信息源于:北京仲裁委员会
本文原载于《北京仲裁》2021年第3辑，总第117辑，本期责任编辑赵菡清，本文作者：张舒。
●摘要
●关键词
中国仲裁临时仲裁适用法司法审查一带一路
本文是对发表于2020年的关于中国仲裁的英文论文的文献综述，共纳入期刊文献和学术书籍章节共计28篇。本文对文献中的重要信息和观点予以概括并简要点评，希望能够为理论与实务界人士提供一定的参考。笔者的能力水平有限，如存在文献收集和梳理方面的疏漏，敬请读者批评指正。
一我国仲裁实践总览
通过分析，作者将仲裁行业改革的路径总结为四阶段：初级阶段为，《示范法》的主要条款被采纳和执行，司法界对仲裁仍然有积极干预倾向，仲裁机构初设，案件数量规模较小，以及仲裁业务能力培养活动刚刚起步。第二阶段为，司法界对于仲裁程序的干预更为克制，仲裁机构及其受案量规模稳步增长，举办更多业务能力培养活动，仲裁规则得到发展。第三阶段为，国内仲裁和国际仲裁的规制框架趋于一致，《示范法》的最新版本得到立法层面的认可；司法系统在仲裁相关的司法审查方面，在区域内赢得一定的口碑；本地仲裁机构间的竞争更为激烈，案源增多；仲裁相关的活动增多，并面向其他法域开放。最高阶段为，该法域能够应市场需求采纳并规制更加复杂的支持仲裁的机制，例如紧急仲裁员制度、第三方资助等，使得该法域的仲裁实践更具吸引力；法域间竞争增加，司法界对仲裁友好，仲裁相关活动向仲裁较为不发达的地区开放。
通过对不同法域的仲裁发展的梳理，作者认为，《纽约公约》为仲裁业发展的根基，对仲裁行业友好、熟悉《纽约公约》和《示范法》下最佳实践的司法体系是仲裁业发展的保障，对国内仲裁和国际仲裁实践熟悉的仲裁员、律师、商业界和学术界是必要条件，这三个因素是仲裁业得到充分发展的核心要件。其他非核心但也十分有利于仲裁发展的因素还包括，该法域的商业繁荣需达到一定程度，以提供支持相关仲裁基础设施建设的成本；《示范法》的核心原则最好能够在立法层面得到承认；建立处于行业领导地位的仲裁机构，该机构应当十分活跃、具有创新精神；提高该国家的整体法治水平等。与之相对地，宗教信仰、联邦制或单一制、文化和种族多元化、政治体制的影响并不显著，但政治体制因素可能会限制一些法域对《纽约公约》的适用。最后，各国的文化倾向对仲裁的发展有所影响，如澳大利亚等国追求仲裁的诉讼化，而日本则有避免争讼和信赖本国司法体系的倾向。作者对各法域仲裁发展的考察为各法域之间相互借鉴经验、促进仲裁的进一步发展提供了参考。
MimiZou探讨了我国近年来的仲裁改革。作者简要介绍了我国仲裁市场和法律框架，认为我国市场具有巨大潜力，而在这一背景下，制定于1994年、与国际领先实践存在一定差距的《仲裁法》已经无法适应时代需求，亟须改革。尽管法律层面的改革难以在近期实现，但最高人民法院、各仲裁机构等已经采取各种措施在实践中不断完善我国的仲裁法律环境，最近一系列司法解释的出台、仲裁规则层面的改革都可以印证这一点，例如多种争议解决的综合运用，强调调解的使用，自贸区采取的各种实验性措施，最高人民法院国际商事法庭及其与仲裁调解之间的协作机制等。这些实践中的进步预示着我国立法者、执法者和实务工作者都在向增强我国争议解决机制的国际声誉和国际竞争力而努力。
二外国机构仲裁和临时仲裁在我国的发展
我国《仲裁法》的规制框架以我国仲裁机构为基础，而缺失了对外国仲裁机构在我国仲裁及临时仲裁的规制。这两类实践一度被认为在我国被禁止，但近年来，随着我国仲裁市场与国际实践的接轨，实务工作者和司法层面已经有了一定的突破。例如，FeiNing，ShengChangWang认为，我国已经逐步向外国仲裁机构开放市场。在2013年的神华煤炭案中，最高人民法院认为《仲裁法》所指向的“仲裁委员会”仅指在我国成立的仲裁委员会，而不包括外国仲裁机构，从而排除了外国仲裁机构在我国管理案件的可能性。然而，在随后的龙利得案中最高院则改变了这一态度，认为当事人选择外国仲裁机构能够满足《仲裁法》下关于仲裁协议必须选择仲裁委员会的要求。这一态度的转变表明其至少在对仲裁协议的审查中不再要求必须选择国内的仲裁机构，尽管其并没有对外国机构在我国管理案件所产生的仲裁裁决如何执行作出进一步指引，但仍然是显著的进步。与此同时，域外法院也在不同场合对这一问题进行了评判。在［2015］HKEC289一案中，当事人选择了“ICC，中国”仲裁，而国际商会仲裁院（ICC）决定仲裁地为香港。在审查这一裁决是否应被撤销时，香港法官认为由于外国机构在我国内地进行仲裁所产生的裁决存在不能被执行的风险，而在香港仲裁则无此风险，故仲裁地为香港是适宜的。在［2019］SGHC142案中，新加坡法院的法官也表达了类似的观点。为了应对这一问题，一系列围绕自由贸易区的试点已于几年前展开。例如，香港国际仲裁中心（HKIAC）等仲裁机构在上海自贸区建立后，在其中建立办事处。而在2019年，国务院发布的上海自贸区临港新片区总体方案中提出了允许境外知名仲裁及争议解决机构经登记备案后，在该区内设立机构、开展业务。上海司法局随后发布了进一步执行该方案的细则。这对于外国仲裁机构在我国开展实质性业务指明了方向。作者同时指出，两年期的试点效果有待实践检验，而这一问题的正式解决仍有待立法层面的厘清，尤其是需要在立法层面确立关于外国机构在我国管理的仲裁中所产生的裁决的国籍，以及其仲裁程序司法协助和裁决司法审查所对应的法院等核心问题。
三仲裁中的程序问题
临时措施是近年来国际商事仲裁发展中的热点问题。与国际上如火如荼的实务发展和学术探讨相比，我国尽管在近年来有所突破，但立法和司法机关的立场仍较为保守，与国际领先的做法仍有一定的差距。FangZhao，HanMa在仲裁语境下探讨了临时措施在我国的发展。和以普通法为基础的“临时措施”相比，在我国类似的措施称为诉讼保全，进一步分为财产保全、行为保全和证据保全。根据现行《民事诉讼法》，在诉讼和仲裁程序开始前，亦可提起保全请求。知识产权法和海商法对保全有更详尽的规定。然而，值得注意的是，相关法律对于法院同意作出保全措施的标准设定过于模糊，因而在实践中往往形成只要当事人愿意提供相应担保则非常容易获得保全，而不提供担保则很难获得保全的情形，故而对提供担保有困难的请求方和因此财产被长期冻结的被申请方较为不公。尽管在一些特殊领域，例如知识产权法相关的保全问题上，最高法作出了一些司法解释以对保全的适用作出更明确的指引，但整体而言，关于保全的实践仍然存在较大的不确定性。
与此同时，我国内地法院也不承认外国仲裁庭作出的临时措施的可执行性，而这与香港等在仲裁方面较为领先的法域的做法也有所不同。尤其值得指出的是，我国法院对普通法系广为接受的“禁诉令”持否定态度，其对自己是否具有管辖权的决定通常不受是否已有外国法院对案件进行管辖的影响。在华泰财产保险有限公司深圳分公司与海上货物运输合同纠纷案中，武汉海事法院认为其对案件具有管辖权，并要求当事人向香港法院申请撤回其发出的禁诉令。作者认为，由于申请我国法院执行相关的禁诉令可能性较低，比较有效的方式可能是申请基于类似理由的管辖权回避。
与香港的实践相比，我国内地的实践有显著不同。例如，在我国内地申请财产保全，通常并不需要当事人证明有转移或损耗财产的危险，另外法院常常要求申请方提供担保，而当事人也往往依赖“财产保全责任险”这一独特的险种从保险公司获取相应的资金支持。上述两个因素导致当事人热衷于冻结对方在我国内地的财产。作者同时注意到行为保全在知识产权领域的适用很广泛，并且法院给出了相对详细的指引，这与普通法系关于禁制令的标准相类似。作者认为其可能被广泛适用于其他类型的诉讼程序中。从程序角度，财产和证据保全往往是单方程序，而法院可依其自由裁量权决定是否听取被申请方的意见；而与之不同的是，行为保全是双方程序，尤其在知识产权相关案件中，除非情况特殊，法院通常会在作出决定前听取双方意见。
在对两地的临时仲裁制度进行考察的基础上，作者以最高人民法院与香港特别行政区法院就仲裁程序相互协助保全的安排为框架，进一步探讨了“内地仲裁、香港临时措施”和“香港仲裁、内地临时措施”两种情况下的实践问题。作者认为该安排符合香港一贯的实践，但对于内地法院支持香港仲裁而言则是新的突破，因而更有利于以香港为仲裁地的仲裁实践。尤其是当事人可以依据香港法，向紧急仲裁员或仲裁庭申请临时措施，同时或先后向内地法院申请临时措施，并且在其先后顺序上享有较高的自由度。
FrivenYeoh，NathanielLai从国家秘密法律的角度分析了涉及我国的国际仲裁实践中的证据披露问题。作者认为，由于我国《保守国家秘密法》对于国家秘密的定义和分类存在一定的模糊性，实践中可能被分类为国家秘密的文件和信息内容十分广泛。因此，在涉及我国国有企业、其他与国家有关的当事人、重要行业的关键私有企业等的仲裁案件中，可能会出现案件争议涉及国家秘密的情形，从而导致仲裁的取证质证环节遇到一些困难。而从仲裁庭的角度来说，其是否应当适用我国的《保守国家秘密法》，还是其他国家的相关法律法规，甚至是国际上通行的关于国家秘密的概念和规则，也是一个需要解决的冲突法问题。一种观点认为，仲裁庭需要从仲裁地的程序法出发应对仲裁中的证据披露问题，而大部分国家关于证据披露的例外没有《保守国家秘密法》的范围宽泛，其就会导致仲裁庭要求当事人披露落入《保守国家秘密法》范围的文件或信息的困境。在涉及类似情况的外国诉讼中，不同国家的法院有各自的立场和处理方式。例如，美国法院会在国际礼让和证据披露间进行平衡，但这并不意味着法院不会要求披露，即使其披露可能违反外国法律。尤其值得指出的是，美国法院在其衡量中并不认为我国关于保守国家秘密的法律会被严格执行，依外国法院命令披露相关的证据的当事人会被严肃惩罚，并且会考虑当事人拒绝披露的行为是否出于善意。相关法院在类似的案件中，法院认为如果当事人辩称证据属于国家秘密，其负有证明其属于国家秘密的义务，其须得到我国相关机关的认定，或者应该将其交由当事人的专家证人或法庭审查其是否属于国家秘密。作者认为，仲裁庭适用仲裁地法院的做法来判断是否应当披露涉及我国国家秘密的信息是不适当的，尤其从国家主权和公共利益的角度说，国家秘密不应因为其符合外国的证据披露原则而被披露，尤其是该外国与整个争议的关联仅仅在于当事人选择其为仲裁地。另一种观点认为，信息是否披露应当受与证据具有最密切联系地法律管辖，而判断最密切联系的连接点包括：合同适用法；仲裁地；当事人的住所地；文件起草地或信息产生地；文件保存地；仲裁裁决执行地；文件制作所依据的法律；管辖接受或持有该文件的当事人的法律等。考虑到上述因素，如果文件在我国制作和保存，则中国法很有可能成为该证据文件的适用法，因而仲裁庭应当适用我国相关法律来处理其披露问题。作者建议在仲裁实务中，仲裁庭采取后一种立场，其理由在于，当文件与国家有足够联系时，国家有权认定其为国家秘密以保护自己的公共利益。
与上述披露问题相关的一个法律问题是，仲裁庭是否有权要求当事人作出特定法律下的非法行为（披露国家秘密）。作者认为，一国法律并不必然影响仲裁庭依据其他国家仲裁法律而行使权力的行为，包括其作出关于证据披露的指令的行为。尤其值得指出的是，仲裁庭无法强制当事人进行披露，而不予披露的后果往往是仲裁庭在一定情况下可以对未披露方进行负面认定。在具体案件中，仲裁庭必须对双方的利益、是否善意、负面推理的后果等因素加以综合考量。而参考最密切联系原则可以为仲裁庭的考量增添合理性。
四仲裁中的适用法问题
作者通过对一些贸仲案例的研究，总结出我国仲裁实践中存在的四种常见做法，并予以点评。第一种做法是适用仲裁地的冲突法规则，其依据是将冲突法规则纳入仲裁程序法的一部分。这种做法的优势在于其简单明了，但从国际实践来看，这一做法受到的批评较多并已不再被广泛使用，因为通常认为其与仲裁本身所要求的灵活性相悖，并且其将法院与仲裁庭进行简单的类比的做法也并不合适。但作者认为，上述批评忽视了仲裁地本身与案件乃至仲裁员的紧密联系，其可能也在个案中具有一定的合理性。第二种做法是直接适用仲裁地的实体法，即中国法，其理由是当事人对仲裁地的选择隐含了对适用法的选择。然而，这一理论被广泛批评，在其他法域也已经被放弃。第三种做法是适用冲突法的通用规则，例如最密切联系原则，但究竟作为普适原则的最密切联系原则的内涵和外延为何，尚不明确。这一做法的优势在于其具有相当的包容性，避免了仲裁员陷入决定适用具体哪个法域的冲突法规则的泥潭。第四种做法是适用商人法（lexmercatoria）作为默认规则，这也在一些案例对统一私法协会（UNIDROIT）国际商事合同通则的援引中得到了体现，但整体而言较为少见。总体而言，仲裁员在这一问题上享有极大的自由裁量权，因而实践中具体做法不统一。在国际实践中，最密切联系原则得到了较为广泛的适用，但由于仲裁的私密性，关于这一问题的实证研究和整体研究仍亟待发展。作者认为，最密切联系原则是目前实践中较为妥当的选择，但仲裁员仍应当对案件中的具体因素和“连接点”及其权重进行分析，从而对适用法问题作出符合当事人期望的决定。
五港澳地区仲裁新发展
JorisBertrand，EdwardTaylor建议香港在采纳《示范法》关于临时措施规定的基础上，进一步允许紧急仲裁员根据单方请求作出“初步命令”。在目前的法律框架中，仲裁庭可依据单方请求作出初步命令，以保证在仲裁庭作出关于临时措施的决定之前对方当事人不因知晓该临时措施而作出损害其目的实现的行为。但这一措施并未扩展到紧急仲裁员制度中，也即，紧急仲裁员作出临时措施必须建立在通知对方并允许对方抗辩的基础上。作者认为这一做法在一定程度上消解了紧急仲裁员制度快速迅捷的特点，并且认为，从法律层面赋予紧急仲裁员根据单方请求作出初步命令并不存在比赋予仲裁庭该项权力更大的风险，因其中存在的正当程序问题是相似的，对两者进行区分没有必要。此外，赋予紧急仲裁员该项权力而对于选择仲裁的当事人而言更为有利，其不必再依赖法院提供类似的救济途径。对当事人而言，由仲裁“一揽子”解决程序问题更加有效，而在进行仲裁的同时必须求助法院作出临时措施负担更重；此外对一些涉外案件而言，相应证据或财产所在的法域也未必能够提供类似的途径。这一措施已经在其他法域（如新西兰）被采纳，其也顺应了仲裁发展的趋势。作者同时建议，立法机关还应考虑在立法层面进一步明确上述初步命令在法院的可执行性。在立法变革之前，仲裁机构也可在其现有规则中规定，在临时措施作出之前，紧急仲裁员可作出命令以维持现状，防止当事人阻挠临时措施目的的实现。
OlgaBoltenko，HowardChang，ZiWeiWong比较分析了香港和新加坡关于仲裁庭管辖权决定的司法审查机制。香港法遵循了《示范法》的做法，允许当事人就仲裁庭的肯定性决定（即其具有管辖权）向香港初审法院提出审查，该程序的结果不可上诉。但在仲裁裁决的司法审查阶段，该结果仍然可能被更高级的法院审查。值得注意的是，仲裁庭的否定决定（即其不具有管辖权）不可向法院提起审查之诉。这一法律框架为当事人提供了一个重大选择，即是否令仲裁庭将案件分为两个阶段，并对仲裁庭管辖权问题做出初步裁决。如若选择是，则提起仲裁一方则可能面临管辖权问题及早被法院审查的情形，并且可能在一定程度上影响仲裁程序的进行。对于一些仲裁，例如投资者—东道国间的投资仲裁，这可能对于东道国一方较为有利。而另一方面，新加坡的立法则更为中立，其规定仲裁庭对于管辖权的不同决定均可由法院审查，这突破了《示范法》所提供的框架。此外，对于在对仲裁庭管辖权问题的司法审查中，外国律师是否能够出庭辩护的问题，香港和新加坡的法院做法也有所不同。整体而言，新加坡法院的做法更保守，其会考察本地律师是否同样有能力和经验处理类似的法律问题。而香港法院的做法更加灵活开放，更有利于外国律师在香港本地出庭辩护，尤其是促进外国主要律师和本地大律师（barrister）共同出庭。
澳门地区通过了新的《仲裁法案》，并于2020年正式生效。FatimaDermawan对此做出了简要评述。该法案采纳了联合国贸易法委员会《示范法》2006年版，并受到了香港和新加坡立法的影响。该法案带来的改革主要体现在以下几点：《示范法》同时适用于本地和国际仲裁，对适用对象不做本地和国际仲裁的区分；增加了对电子商务交易中仲裁条款形式的灵活规定；增加了对仲裁中紧急措施的规定，包括紧急仲裁员、仲裁庭的临时措施、法院临时措施等；尤其在法院协助方面，当事人和仲裁庭均可以寻求法院作出相应的临时措施；当事人可以约定仲裁裁决可上诉至另一个仲裁庭；为当事人未能对仲裁费用进行约定的情况提供了默认规则；非本地居民的仲裁员在澳门停留期间可以豁免申请工作居留；以及仲裁也可适用于行政法纠纷。上述规定与香港仲裁法律框架较为类似。在此基础上，澳门政府进一步推出了对仲裁机构进行监管的行政法规，对申请成立仲裁机构的条件、审查机构和工作流程等均作出了细节规定。如未能获取许可或者许可被撤销而仍成立仲裁机构的，则会面临罚款。目前现有的五所仲裁机构也应根据上述法律法规更新自己的组织章程。作者认为，尽管上述法律层面的改革为仲裁发展提供了良好的环境，但仲裁实践在澳门并不发达，现有的仲裁机构在国际乃至区际范围内的声誉仍亟待建立。作为华语区与葡语区社会经济和文化交流的平台，良好的法律环境为仲裁事业的进一步发展提供了途径，但其发展仍有待时间的检验。
六仲裁协议和仲裁裁决的司法审查
XiaochunLiu，XiongfengLi从深圳国际仲裁院的角度出发，分析了我国内地与香港地区之间仲裁裁决的承认与执行中的发展与问题。作者首先回顾了我国内地与香港之间相互承认和执行仲裁裁决的历史。在香港回归前，由于我国和英国均为《纽约公约》成员国，仲裁裁决可依据该公约执行。这体现在20世纪80年代首个我国内地的仲裁裁决在香港得到执行的案件中。该争议源于一起涉及香港当事人的商业买卖纠纷，当事人将争议提交给贸仲深圳分会（即深圳国际仲裁院前身），并于1988年获得裁决。当事人向香港法院提出执行请求时，被执行方提出了两项抗辩：其一，贸仲深圳分会在其被仲裁协议选择以及受理案件时尚称为“贸仲深圳办事处”，而其随后变更名称为贸仲深圳分会，并以其新名称作出裁决，其与当事人合同所选定的机构不符；其二，仲裁协议签订时《纽约公约》尚未对中国生效，故不应适用。上述两个理由均为香港法院所驳回。法院认为，名称变更并不能代表机构本身不符合仲裁协议，而《纽约公约》的适用范围考察的是裁决作出时，而非仲裁协议签订时是否对当事国生效。这一案件不仅是我国内地作出的仲裁裁决在香港执行的第一案，同时也是香港法院适用《纽约公约》执行外国仲裁裁决的第一案，具有划时代的意义。
在此基础上，作者进一步考察了我国内地作出的仲裁裁决在香港的执行情况。在香港回归前，绝大多数裁决均得到了执行，在150余例中，仅有两例不予执行。而反过来，在26起香港仲裁裁决在内地法院申请承认和执行的案件中，约半数得到了执行。香港回归后，《纽约公约》不再适用。这带来了一定的不确定性，故而两地通过《关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》对相互的仲裁裁决承认与执行作出了类似于《纽约公约》规范。此后的仲裁实践中，大量仲裁裁决在香港得到执行，而深圳国际仲裁院占比显著。此外，深圳国际仲裁院还为当事人选择该机构、适用UNCITRAL仲裁规则在香港仲裁提供了实践指引，进一步促进区域内仲裁服务的多样化。
与此同时，作者指出我国《仲裁法》及其他相关法律缺乏对“仲裁地”这一法律概念及其法律意义的规定，这在实践中造成了一定的不确定性。尽管实践中已有一些案例对仲裁裁决的国籍根据其仲裁地进行判定，但这些案例并不能替代法律层面对于这一问题彻底、全面的规定。例如，关于内地仲裁机构以香港为仲裁地管理的仲裁程序所产生的裁决，其国籍需要进一步明晰，其中当事人是否能够分别在内地法院和香港法院申请临时措施，其能够提起撤销之诉和执行之诉的法律依据等，也都取决于其国籍判定。作者建议应当对这一问题在立法层面予以明确，并采用灵活立场，对当事人在不同情况下的救济权予以全面保护。
ShenWei，ShangShu对1995年至2015年间最高人民法院做出的98个关于仲裁裁决司法审查的批复中所体现出的地方保护主义问题进行了实证分析。在98个案例中，39个为申请撤销裁决，其余为申请裁决执行。其中20个案例由中方当事人提起，其余为外方当事人提起。在98个案例中，40个案例结果维持或执行了裁决，也即，最高人民法院对40.8%的下级法院提出的撤销裁决或不予执行的请示意见予以驳回。然而，驳回率对于中外方申请人提起执行的案件差别很小，这可能是地方保护主义并不显著的一个侧证。而在撤销裁决案件中，外方当事人提起案件的驳回率很低，而中方提起案件的驳回率较高，这可能体现出中方当事人在本地法院提起撤销裁决案件中一定程度的地方保护主义。但总体而言，国籍对于案件结果的影响不起主导作用，尤其在最高人民法院通过内部报告制度进行干预后，其结果可能更加有利于外方当事人。此外，作者还分析了法院地、争议类型、仲裁机构、涉案金额、撤销裁决或拒绝执行裁决的理由、年份对于结果的影响。总体而言，经济欠发达地区法院提交的请示被驳回的比率更高，可能源于其下级法院对相关法律的解释和适用缺乏灵活性。与外国仲裁机构作出裁决有关的请示被驳回的比率略高于国内仲裁机构的相关案件，体现出基层法院对于外国机构一定程度的不友善态度。涉案金额更低的案件相关的请示的驳回率更高，这可能源于下级法院在审理中对涉案金额较高的案件本身就抱有更为审慎的态度。从年份来看，案件数量在2003—2010年间较高，而2003—2006年间的驳回率较高，这可能反映出随着时间推移和经验积累，最高法院和下级法院对这类案件的理解都更深刻和统一，因此案件数量和驳回率都有所回落。此外，争议类型以及撤销或不予执行裁决的理由和驳回率之间的相关性不显著。
作者通过实证分析指出，总体而言，上述案例并未显示出地方保护主义是阻碍外国仲裁裁决在我国执行的主要原因，而最高人民法院所采纳的内部报告制度体现了一定程度的纠错作用，遏制了地方法院可能的地方保护主义倾向。此外，这一制度还具有司法监督的功能，在上诉制度实证效果不够理想的情况下，可以更好地统一关于涉外和外国仲裁司法审查的尺度，并且能够实现创造对外商友善的法律环境，达到吸引外资和发展外贸等政策性目的。但作者同时也指出，内部报告制度具有不透明、不够有效率等特点，并且在相当长一段时间内造成国内仲裁与涉外、外国仲裁被区别对待的情况。
BeibeiZhang分析了丰岛股份公司与被申请人高密鲁源纺织有限公司申请承认与执行外国仲裁裁决一案中各级法院对仲裁员资质问题的处理，并提出了改进建议。该案中，两名技术仲裁员在仲裁程序启动后、仲裁裁决作出前，因未能通过相关考试而失去技术仲裁员资格。在裁决作出后，当事人才知晓这一情形，并据此提出拒绝裁决执行。潍坊市中级人民法院认为应拒绝裁决执行，山东省高院多数意见认为应当执行，而少数意见认为应拒绝执行。最高人民法院援引了其1998年的司法解释，认为仲裁员在组庭后、裁决作出前失去资格，只影响随后的仲裁而不影响当前的仲裁，故不应拒绝执行。这一说理的问题在于，首先，其说理过于简略，对当事人是否对仲裁员资格及其涵盖时间段进行约定没有进行考察。其次，山东省高级人民法院的说理中对仲裁庭管辖自治原则的援引值得商榷。尽管法院正确地指出了应当适用法院地法即英国法的仲裁庭管辖权自治原则，但这一原则和本案并不十分相关，因当事人在事后才得知仲裁员失去技术资格的事实，故并没有在仲裁程序中据此提出抗辩，仲裁庭并未对这一问题做出论断，因此不存在法院的审理干涉了仲裁庭在这一问题上的独立判断的问题。而同样从冲突法角度说，仲裁员资格问题本质上仍是程序问题，对该问题的考察理论上应遵循仲裁地法，援引我国司法解释似乎存在冲突法层面的问题。此外，该司法解释本质上所处理的是仲裁机构与仲裁员未能续约对其正在进行的仲裁的影响，这与本案中仲裁员失去某种实质性的资质存在一定的差别。尽管国际仲裁实践中存在类似的逻辑，即对仲裁员资质、中立性等的要求会与仲裁的效率性相平衡，仲裁程序进行到越晚的时候通常对撤销并重新任命仲裁员这一措施的使用越审慎，但以我国上述司法解释作为这一逻辑的起点似为不妥。此外，中级人民法院所讨论的本案对地方经济的影响不应属于仲裁裁决司法审查考量的范畴。因此，作者建议在处理类似问题时，我国法院应当对质疑仲裁员的不同理由作出区分，对仲裁不同阶段中的仲裁员相关问题采用何种标准予以考察进行明确，正确理解仲裁庭管辖权自治原则，并在判决中提供更详尽的说理。
MengChen对我国仲裁裁决司法审查的实践进行了理论和实证分析。作者认为我国仲裁体系以及仲裁裁决司法审查机制存在的问题包括：对国内仲裁和涉外、外国仲裁采取双轨制，这一分类法缺乏对外国仲裁机构在我国仲裁及临时仲裁的规定，以及对不同类型的仲裁裁决司法审查标准和尺度存在不一致；撤销裁决之诉和执行仲裁裁决之诉的审查机制和范围存在重复性，导致司法程序缺乏效率，并且存在由不同的法院分支进行审理、当事人可通过提交新诉求而拖延诉讼，乃至不同程序的结果出现矛盾的可能性，尽管这一问题最高人民法院已经在通过司法解释着手解决。
通过考察数个对我国仲裁裁决司法审查进行实证分析的研究以及一些原始统计数据，作者认为，我国法院整体上撤销裁决和拒绝执行裁决的比例都较低。从法院层面上的统计来看，251个仲裁机构中，绝大多数机构的仲裁裁决未被撤销或拒绝执行，而撤销或不予执行裁决案件只集中于某极少部分（16个）仲裁机构作出的裁决。国内仲裁的撤销和不予执行比例高于涉外和外国裁决，但这也可能与涉外和外国裁决的机构以及仲裁员质量有关。国内裁决中，违反正当程序和证据不足、伪造证据成为当事人最常提出的撤销裁决理由，虽然其成功率较低。相比较而言，在不予执行外国仲裁裁决案件中，违反正当程序和不存在有效仲裁协议是最常见的理由。作者认为，在我国的实际情况下，保留双轨制是必要的，而在立法层面做出根本性改变之前，最高人民法院的改革方向，即统一审查模式和尺度，保留一定程度的监督，是值得肯定的。从执行的实际效率来说，尽管撤销或不予执行裁决的比例很低，但当事人能够实际得到执行、获得的金钱救济比例均不高。根据一项针对北京市三中院的案例实证研究，大约只有50%的裁决最终得到了执行，而当事人获得的金钱赔偿仅有案件金额的十分之一左右。这表明，仲裁裁决的实际执行遇到的困难很多，而这与国际实践也是一致的。整体而言，我国仲裁裁决司法审查的体系和实践都得到了长足发展，其总体上是有效率的。最近的一些司法解释更在细节方面继续完善和细化了仲裁裁决司法审查制度，如案件归口，程序的简化，第三人权利保护等。然而，值得指出的是，该系统也存在很多的不足和需要进一步改进的地方，如欠缺对投资仲裁、临时仲裁的系统性规定以及相关的司法审查制度等。
七“一带一路”与争议解决
DavidHolloway撰文分析了我国最高人民法院国际商事庭与“一带一路”背景下争议解决的发展。作者在分析国际商事法庭的特征时着重分析了其与仲裁等其他争议解决方式的联系。例如，国际商事法庭对受案范围的定义强调“国际”和“商事”两大特征，其用意在于吸引可能选择仲裁或者外国法院的当事人将案件提交国际商事法庭。和仲裁相比，国际商事法庭的诉讼程序受到我国程序法律的限制，如语言、法官国籍等，但在国际商事法庭也提供了一定程度的灵活性，如法官必须中英文流利，一些外国文件无需经过烦琐的公证、认证，由部分成员为外籍的专家委员会承担一些调解职能等。在实践中，当事人，尤其是外国当事人仍然会考虑国际商事法庭能否正确适用外国法律、公平对待当事人等问题。而其是否会倾向于选择国际商事法庭，也取决于其判决的可执行性，在这一方面仲裁具有显著优势。同时，国际商事法庭还负责处理一些与仲裁案件相关的司法程序，如仲裁裁决的撤销和执行。但由于其对受案范围的金额门槛设置较高，其也难以成为外国商事仲裁裁决执行的唯一机构；其能受理的撤销和执行案件的范围需要进行进一步地厘清。国际商事法庭对加强诉讼、调解和仲裁的结合采取了一定的措施，但其和具体施行方式仍有待进一步的探索。例如，国际商事法庭和其所列举的调解和仲裁机构将以何种方式进行合作，被列入合作的机构未来是否有可能增加外国机构等。与此同时，作者对国际商事法庭的受案范围排除了国家与投资者之间的投资争议提出了自己的意见，其认为在“一带一路”背景下，能够将争议提交投资仲裁的情况受到并不完善的条约和复杂的本地法的多重限制，国际商事法庭如果能采纳此类争议，则有可能成为投资仲裁的有力竞争者，而这需要在法庭的定位和运作机制上进行进一步的明确。
上述观点得到了最高人民法院国际商事法庭法官XiangzhuangSun相关文章的呼应。该文同样认为国际商事法庭对于国际仲裁而言，吸取了其迅捷、方便的特质，同时又克服了其费用高昂等问题，更确切地说是相互补充的关系而非竞争关系。同时，作者也指出在国际商事法庭的进一步发展中，应考虑与国际领先的仲裁机构合作，而非仅仅局限于目前的国内仲裁和调解机构。这对于提高我国国际商事争议解决服务水平和国际商事法庭的国际竞争力有重要意义。
八专项仲裁
仲裁这一争议解决方式不仅在国际商事领域得到了长足发展，也在一些专门领域得到了重视。例如，XueliangJi探讨了仲裁在国际税收争议中的运用，并建议我国在国际双边或多边税务关系中考虑采取强制仲裁机制。作者首先考察了国际税务实践中的多种争议解决方式及其优缺点，如本地救济、相互协商程序（mutualagreementprocedure）以及仲裁。相比较而言，前二者受到涉及争议的不同国家的本地税务机关的影响较大，而当事人权利难以得到保证。因此，仲裁成为保护当事人利益的一种选择。而这可以进一步分为国际投资项下的仲裁和国际税务协定下的仲裁。前者的优势在于其不受国际税务协定关于仲裁的前置条件的影响，不受制于该纠纷是否被国内税务机关解决或通过相互协商程序解决的条件，而可依据国际投资协定下的仲裁机制提起；但其缺陷在于，很多投资协定对此进行了排除或限缩规定，因而一些争议无法通过这种方式得到救济。另外，一些国际税务协定也提供了仲裁作为争议解决的方式，作为本地救济和相互协商程序的补充。作者建议我国在国际税务协定中采纳强制仲裁方式，因其能够对当事人提供更好地保护。作者建议，对金额较小的简单税务争议采取“底价仲裁”方式（Baseballarbitration，orlast-bestofferarbitration），即仲裁庭从双方税务机关提供的争议解决方案中择一；而对金额较大的复杂税务争议采取独立仲裁方式，由仲裁庭对救济方案作出决定。此外，作者提出可以以自贸区为试点开展税务仲裁的相关实践，从而在随后的投资协定制定中将其逐步落实，实现与国际实践的进一步接轨。
WeiShen从HelaSchwarzGmbHvPRChina一案的角度出发，研究了投资仲裁中并行程序（parallelproceedings）的相关法律问题。在本案中，外国投资者因涉及强制拆迁问题，首先通过我国的行政诉讼程序寻求救济，然而两审均败诉。投资者随后依据中德BIT提出ICSID仲裁请求，并申请维持原状的临时措施。作者认为，并行程序问题在国际仲裁中并不鲜见，其中的管辖权和既判力问题一直是实践中的难点。这一仲裁程序问题在投资仲裁语境中也得到了凸显。为应对此种问题，不同的投资协定文本采取了不同的做法，如穷尽地方救济条款，或者岔路口条款等。在此基础上，作者考察了我国投资协定中的几种具有代表性的文本，一为争议无法在一定时间框架内以国内途径得以解决，则当事人有权提起投资仲裁，此为我国早期投资协定常用的方式；这种做法的问题在于其未能要求当事人退出国内的争议解决途径，故而不能排除并行程序的存在。二为如果当事人能够撤销国内诉讼，则有权提起投资仲裁，此为我国21世纪初在投资协定中逐步采取的模式，其对于终结国内程序的要求比第一种方式更高。然而，这一文本的问题在于其文本具有一定的模糊性，而且我国国内行政诉讼法下一些程序终结需要经过法院批准。因此，在具体案件中，当事人如何获得提起仲裁权利，例如，是以其有提出撤销的权利为基础，还是以其最终成功撤销国内诉讼为基础，仍有待投资仲裁相关案件中的进一步解释。例如在Hela案中，涉案的投资协定采取的即是类似的模式，而具体事实情况为当事人的国内诉讼已经两审终结，在此情况下是否将其提起再审的权利考虑在内，并认为其仍具有撤回诉讼的权利从而具有提起ICSID诉讼的资格，仍有待仲裁庭对本案管辖权的决定。三为广泛存在于国际实践的岔路口条款，即要求当事人在争议解决的初始阶段即对使用国内救济还是提起投资仲裁作出选择，其对并行程序的排除比较有效。然而这一条款并未在我国的投资协定中广泛使用，大多数文本也未能排除当事人采取非诉讼的国内救济方式，或者其文本存在一定的模糊性，有待仲裁庭的进一步解释；而仲裁庭在实践中往往倾向于有利于建立自己管辖权的解释方式，在实践中也存在一定的问题。此外，还存在最惠国待遇是否可适用于程序性权利，如提起并行程序的权利的问题。作者观察到，在近期的投资协定文本起草和谈判中我国已经逐渐采取了限制并行程序的做法。作者同时指出，在涉及国家公共利益的纠纷的投资仲裁中如何保证公正，如何取得投资者和东道国利益的平衡，也是在制度构建时在国内救济和投资仲裁中做出取舍的关键点。
结语
张舒，澳大利亚迪肯大学讲师。
编者注：
为方便阅读，脚注、英文摘要及关键词从略。
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